商法学周报No111 合伙制度

  商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2023年11月4日集体学习的文章。

  我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

  法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提高个人的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

  今日学习的三篇文章主要围绕合伙制度展开。所谓合伙，指两个或两个以上的民事主体根据合伙协议而设立的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的组织。在合伙组织中，合伙人一般对外承担连带无限责任，或者依据法律规定对外承担有限责任。学界和实务界针对合伙协议与合伙组织体的相关规范以及表间合伙人类型提出了自己的见解与建议。

  学者王利明认为：在我国民法典的制定中，应当充分考虑到合伙以及合伙协议所具有的双重属性，而作出相应的法律对策。鉴于一些商事合伙协议符合非法人组织的条件，应依据《民法总则》确认其主体地位，鉴于民事合伙主要具有民事合同属性，因此，应当将其作为独立的有名合同规定在民法典合同编之中，并重点规定民事合伙、合伙协议、合伙的内部关系;同时，也应当在《合伙企业法》对商事合伙的组织性规则和协议性规则作出全面规定，从而在对合伙关系的调整上形成由民法典、《合伙企业法》共同构成的一般法与特别法的体系，两者相互衔接、密切配合，从而构建完善的合伙法律制度。

  学者王利明认为：合伙协议的性质表明，既然其具有民事合同和组织规则的双重属性，因此，仅将合伙规定在债权编之中是不足够的。在我国未来民法典的制定中，应当充分考虑到合伙以及合伙协议所具有的双重属性，而作出相应的法律对策。鉴于合伙协议所具有的民事合同属性，应当将其作为有名合同的一种类型在合同法作出规定，同时，也应当在《合伙企业法》对合伙协议作出规定，从而凸显其作为组织规则的属性。

  学者石一峰认为：在我国，只有组织型合伙才存在合伙人登记不当引起的表见合伙人责任，契约型合伙与组织型合伙均存在登记之外信赖引起的表见合伙人责任。登记不当引起的表见合伙人责任包括未及时变更或注销登记、借名或冒名登记、登记机关错误登记等引起的表见合伙人责任。登记之外信赖引起的表见合伙人责任包括明确说以及可推断行为引起的表见合伙人责任。在每种类型中可信赖外观的属性与形成并不相同，因而可信赖程度也不同。这在体系上导致表见合伙人责任的其他构成要件(如第三人善意、信赖合理性以及表见合伙人可归责性等)判断标准的不同。

  【摘要】民事合伙与商事合伙本质上均源于合伙协议设立，这一共同性致使不一样合伙均具有协议性，民法典草案将合伙协议作为有名合伙纳入合同编分则部分具有合理性。营利性正常的情况下可作为民事合伙和商事合伙的区别特征，但并非绝对标准，两类合伙本质不同之处在于商事合伙具有独立主体资格且具有组织性(团体性)而民事合伙仅是合同关系。民事合伙未来将主要是通过民法典合同编予以调整，但基于合伙协议的特殊性，为使相应规则更具针对性和适用性，规制合伙协议并不能简单套用合同法总则的基础理论及部分规定，比如履行抗辩权制度即不宜适用于合伙协议。商事合伙契约性与组织性(团体性)这一双重属性决定了商事合伙需应通过民法典和商事单行法共同调整：商事合伙的主体地位需由《民法总则》加以确立，《合伙企业法》作为特别法将专门调整商事合伙 。民法典与单行法分别调整商事合伙的立法模式具有内在合理性且符合域外法经验，民法典编纂后仍应当予以坚持;就法律适用顺位而言，商事合伙的法律适用秉承特别法优先于普通法的规则，《合伙企业法》优先于民法典适用，民法典同时属于具有补充法的性质。

  【学习心得】民事合伙从法律性质上而言其实是一种合同关系，其主要是通过合伙协议来调整合伙人之间的法律关系。合伙协议是各个合伙人之间基于共同的利益，就共同出资、共同经营、共担风险而达成的合意。合伙协议是全体合伙人意思表示一致的产物，其订立既然要求全体合伙人都同意。同时，也正是因为合伙合同本身也属于民事合同，所以《民法典》中关于合同的订立、履行、变更、解除等规定大多可以适用于合伙合同。由于合伙协议属于民事合同的范畴，因此，合伙协议的订立、变更、解除等，也应当遵循合同自由、诚实信用等原则。而商事合伙中，基于特别法由于一般法的原则《合伙企业法》的效力优先于《民法典》予以适用。

  【摘要】合伙的本质是合同性质，同时具有组织体的属性，而合伙协议仅是合伙组织体存续的法律基础，所以，有必要在合伙制度中对合伙协议作出规定。合伙人根据合伙协议负有诸多的义务，而违反该义务，就应当承担对应的责任。应当区分合伙本身是否形成独立的民事主体，来确定是不是可以请求导致合伙损害的合伙人承担相应的责任。尤其是在当事人未设立合伙企业的情况下，应当在确定合伙协议内容方面赋予较宽的自治空间。

  【学习心得】通过对合伙的双重属性进行简析，不难发现合伙既不能完全等同于自然人，也不能完全等同于法人，而应该被视为一种特殊的民事主体。尽管有些合伙的团体性非常强，甚至具备了法人的许多特征，例如有限合伙需要订立章程并办理登记手续，但是合伙的本质仍然是自然人、法人之外的第三主体。而对于不同的合伙形式，应当选择其适宜的法律予以规范而非一概而论。同时，在合伙关系中，合伙协议是很重要的，合伙人的权利义务极大部分仰赖于此。

  【摘要】表见合伙人责任在两系同源于信赖保护理念，在法教义学上属于信赖责任之一种。我国《民法典》的颁布使得表见合伙人责任在类型上更为丰富，在体系上更加完整，但也带来新的挑战。通过对相关规范的解释不难发现，我国法上的表见合伙人责任可由合伙人登记不当和登记之外事实两大类型引起。其中，合伙人登记不当引起的表见合伙人责任包括未及时变更或注销登记、借名或冒名登记、登记机关错误登记等引起的表见合伙人责任；登记之外事实引起的表见合伙人责任包括明确说以及可推断行为引起的表见合伙人责任。在责任体系构成上，各类型的表见合伙人责任都遵循信赖责任的构成要件框架，即均要求具备可信赖事实、第三人善意、第三人的信赖投入、第三人信赖的合理性以及表见合伙人的可归责性等要件。但在具体适用上，各类型外观产生可信赖事实的路径和可信赖程度的不同使得各要件间存在互动并以不同强度结合。而在最后的责任分担上，需基于《民法典》与《合伙企业法》对合伙债务处理的不同模式，综合考量合伙财产是否充足、其他合伙人的可归责性等因素予以确定。

  【学习心得】对于可归责性的表见合伙人与第三人之间进行交易致使第三人遭受损失，第三人要求合伙体进行赔偿，第一步是要先判断合伙体的财产是否足以赔付，若足以赔付，则于外部而言先行赔付，于合伙体内部而言，需判断其他合伙人是否知情或是同意，若均不知情，则只向表见合伙人一人追偿，若有部分合伙人知情，则由其与表见合伙人按照比例承担相应的责任。若合伙体财产不足以清偿，则对外诸合伙人与表见合伙人承担连带责任，对内亦按照上面讲述的情况予以追偿。

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